Während die Temperaturen draußen noch eher kalt sind, haben wir für unsere Depesche drei „heiße“ Themen gewählt. Auch Finanzbehörden machen Fehler. Wer aber trägt den dadurch entstandenen Schaden, z.B. die Kosten für steuerliche Beratung, um die unberechtigten Ansprüche abzuwehren? Das Steuerrecht ist anerkannt kompliziert, so dass hier die Amtshaftung helfen kann. Aber: Die Trauben hängen hoch und nicht alles, was im Internet als „tolle Geschichte“ kolportiert wird, ist auch wahr. Richtig ist vielmehr, dass der Weg zu einer erfolgreichen Amtshaftung steinig ist.

Der zweite Beitrag betrifft den Schwerpunkt „Gesellschaftsrecht“, dort die Abfindungsregelungen in Gesellschaftsverträgen. Durch den Wegfall des so genannten „Stuttgarter Verfahrens“ und die Änderung des Erbschaftsteuerrechts zum 1. Januar 2009 besteht in diesem Bereich schon recht lange Anpassungsbedarf. Viele Gesellschaften, insbesondere Mittelständler, haben die darin liegende Brisanz offenbar noch nicht erkannt.

Der letzte Beitrag der Depesche gilt dem Urheberrecht. Er beschäftigt sich mit einem kleinen Seitenblick auf ACTA mit der Frage, in welchem Rahmen „Privatkopien“ rechtmäßig erstellt werden dürfen, und was bei der Nutzung von YouTube erlaubt ist und was nicht. Das Thema Urheberrecht hat zudem durch das Bundesverfassungsgericht für viele von uns wieder einmal eine sehr praktische Relevanz erhalten. In einer unlängst ergangenen Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die Haftungsmaßstäbe für Inhaber so genannter wlan-Anschlüsse auf den Prüfstand und damit vor den Bundesgerichtshof gehören. Das Bundesverfassungsgericht hob damit eine Entscheidung des OLG Köln auf. Auch über dieses Thema haben wir in dieser Woche in dem von uns betriebenen Blog berichtet: https://blog.random-coil.de/. Sie finden dort auch die eine oder andere Anekdote zum Schmunzeln.

Wir wünschen eine ebenso erkenntnisreiche wie unterhaltsame Lektüre unserer Depesche Quinta Essentia.

Eine Mandantin erhebt Ansprüche gegen Testamentsvollstrecker. Diese unterhielten zu Lasten des Nachlasses für gute Geld bei einer Versicherung, heute heißt sie ERGO, eine Haftpflichtversicherung, die speziell Schäden der Testamentsvollstrecker abdeckt oder besser abdecken sollte.. Wir waren so naiv davon auszugehen, dass die ERGO getreu ihrem Motto nicht nur versichert, sondern auch versteht, dass unsere Mandantin jetzt Geld haben möchte. Die ERGO sieht das anders: sie hat zwar versichert nicht verstanden, dass sie jetzt auch zahlen soll. Gar nicht verstanden haben wir die Reaktion der ERGO: obwohl die uns vorliegenden Bedingungen  der ERGO für die geltend gemachten Schäden keinen Ausschluss vorsehen, versteht die ERGO das nicht und beruft sich tapfer auf einen gerade nicht vorhandenen Ausschluss. Auch der die ERGO vertretende Kollege wollte nicht nur nicht verstehen, er wollte auch die den Ausschluss enthaltenden Bedingungen nicht herausgebeben. Das haben wiederum wir nicht verstanden und bleiben daher an den Sache dran. Vielleicht versteht ja die ERGO, dass zwischen Dichtung und Wahrheit eine gewisse Diskrepanz bestehen mag, dass aber eine seriöse Versicherung nicht nur Versprechen abgeben, sondern auch einhalten sollte.

Fazit: „wir haben verstanden„

In den BRAK-Mitteilungen 1/2012 war es vollständig auf Seite 430 ff. nachzulesen. Unter Ziffer 5 des von dem Kollegen der Gerichtsvollzieherin übersandten Schreibens heißt es wörtlich:

„5. Schließlich erwarte ich, dass Sie künftig die Bewertung, was bei einer Forderungsaufstellung tunlich ist oder nicht, denen überlassen, die über die gebotene Sachkunde verfügen. Da die Besoldungsgruppe 8 nicht einmal das Abitur voraussetzt, könnte Ihre Äußerungen als anmaßend verstanden werden.“

Wie bereits berichtet, sah der Anwaltsgerichtshof („AGH“) in dieser Äußerung zwar eine berufsrechtswidrige Tendenz. Eine Unsachlichkeit der Äußerung setzt aber eine strafbare Beleidigung voraus. Eine nur polemisch und überspitzte Kritik sei aber keine strafbare Beleidigung. Insgesamt sah der AGH das Schreiben als noch sachbezogen an. Die Entscheidung des AGH kann daher als „Richtschnur“ oder als „Trennlinie“ zwischen zulässigem und nicht mehr zulässigem Verhalten dienen.

Man kann über Christian Wulff denken, was man will, und man kann von ihm auch halten, was man will. Man kann aber nur hoffen, dass in Deutschland jetzt endlich einmal eine Diskussion über die Macht und die Rolle der Presse (und in dem Gefolge über Behörden) beginnt. Denn die Presse ist der eigentliche Verlierer ihrer eigenen Hetzkampagne. Das bestätigt ein Blick über den Tellerrand, zu dem aber wohl in ihrer Wut, ihrem Eifer und dem Neid  nicht viele fähig sind. Die Neue Zürcher Zeitung beschreibt die unrühmliche Presse in ihrem Kommentar vom 18.02.2012 „zur Strecke gebracht“
http://www.nzz.ch/nachrichten/startseite/zur_strecke_gebracht_1.15125869.html
als hormongesteuerte „Meute„. Gut beobachtet schreibt die NZZ:

„Andere führen Krieg und rotten ganze Völker aus. Deutschland hingegen leistet sich den Luxus, sich über der Harmlosigkeit seines Staatsoberhauptes wochenlang selbst zu lähmen. Während draussen in der Welt Millionen um ihr Überleben kämpfen, ihr soziales Gefüge zerbrechen sehen und Seuchen, Wirbelstürme und Schlächtereien zu erdulden haben, ergehen sich die politische Klasse und die Medien in unserem Nachbarland in eitlen Balzritualen und Empörungsexerzitien in einem Fall, der an Trivialität und Biederkeit fast nicht mehr zu überbieten ist. Wer dieses Getöse und Gezeter nun monatelang zu ertragen hatte, kann nur sagen: Gott erbarm Dich unser und lass uns gründlich darüber nachdenken, was wir der Welt für ein Schmierenstück geliefert haben. Christian Wulff, der ungelenke und glücklose Bundespräsident, ist zur Strecke gebracht worden.“

Und weiter heißt es treffend:

„Hinter dem fast täglichen Theater um neue «Enthüllungen», die man kaum mehr goutieren konnte, steckte nichts anderes als der Furor einer selbstgerechten Meute, die Blut geleckt hatte. Man wollte das Opfer, auf welches man Anspruch erhob, um jeden Preis – ein fast hormoneller Mechanismus“

Zum Schluss weist die NZZ darauf hin, dass viele der selbst ernannten Saubermänner offenbar die Maßstäbde, die sie an andere ganz selbstverständlich anlegen, genauso selbstverständlich für sich nicht gelten lassen wollen:

„Kein Gegenstand ist zu trivial, kein Argument zu fadenscheinig, als dass die Gegner Wulffs sie nicht ausgewalzt hätten. So überrascht auch nicht, dass niemand sich heute der wirklich grossen Affären in der deutschen Nachkriegsgeschichte erinnern will, all der Amigo-Betrügereien in Bayern, der Parteispenden-Millionenskandale, der Fahrten und Flüge und tausend andern Gefälligkeiten, die – wenn man dieselben ethischen Standards anwenden würde – zur Entlassung der halben politischen Elite in Deutschland führen müssten. Und vielleicht könnten jetzt die Moralbuddhas der Medien nach geschlagener Schlacht auch einmal mit ähnlichem Drang darlegen, wie sie sich selbst vom Lockstoff all der Verlockungen und Verführungen betören lassen, denen sie als Journalisten nur allzu oft unterliegen – von Einladungen der tollsten Sorte, Reisen und Rabatten in einem Ausmass, das bei fast allen andern Erwerbszweigen die Schamröte hochtriebe. Wer derart exponiert im Glashaus der Tugend sitzt, sollte sehr vorsichtig mit Anschuldigungen umgehen. Eigenartig, wie viele Augen da plötzlich blind sind.“

Bevor jetzt ein neuer Kandidat für das Amt des Bundespräsidenten gekürt wird, sollte man vorsorglich alle Politiker von der Presse auf zu früh gelieferte PKWS (Probefahrten auch !!), Rabatte, upgrades, Weinpräsente, nicht bezahlte Übernachtungen und ähnliche den Verdacht der Bestechlichkeit nährende Geschenke scannen lassen. Vielleicht bleibt dann sowieso nur noch einer übrig. Und den könnten wir dann ja zum Kasier wählen, der alle Funktionen aller anderen Politker übernehmen könnte. In diesem Sinne Helau und Alaaaaaaf !

Einen interessanten Einblick in die Welt des BFH im Jahr 2011 hat vor kurzem seine Pressestelle gegeben. Weiterhin erschreckend ist die hohe Zahl der unzulässigen Verfahren, die jedem Berater die Haare zu Berge stehen lassen müssen. Sage und schreibe 28,1 % der Verfahren vor dem BFH waren 2011 unzulässig. Der BFH nennt dieses Zahl „erfreulich niedrig„. Warum ? Weil, so der BFH „im Vorjahr mit 27,6 % unzulässigen Verfahren ein bis dahin nicht dagewesener Tiefstand erreicht“ worden war.

Erledigt hat der BFH im Jahr 2011 3.004 Verfahren, denen 3.000 neu eingegangene Verfahren gegenüber stehen. Von den Eingängen entfallen 688 auf Revisionen, 1.732 auf Nichtzulasssungsbeschwerden. Erfreulich: nur 127 der zur Zeit anhängigen Verfahren sind älter als zwei Jahre. Die durchschnittliche Verfahrensdauer aller Verfahren betrug 2011 acht Monate, bei Revisionen lag der Schnitt bei siebzehn Monaten,  bei den Nichtzulassungsbeschwerden bei sechs Monaten. Das ist schneller als manches Finanzgericht (wobei es dort bekanntlich die Nichtzulassungsbeschwerde als Verfahrensart nicht gibt).

Erfolgreich waren die Steuerpflichtigen in 20,5 % aller Verfahren. Bei den Revisionen ist die Quote mit 42,9 % deutlich höher. Das ist durch die vielen unzulässigen Nichtzulassungsbeschwerden zu erklären. Bei dieser Verfahrensart lag die Erfolgsquote der Steuerpflichtigen bei ganz bescheidenen 15 %. Die Ursache dafür liegt nach unserer Einschätzung zum einen darin, dass diese Verfahrensart als sehr schwierig zu meistern gilt. Damit ist aber zugleich die weitere Ursache ausgemacht: ist die Aufgabe schwer, muss man ihr gewachsen sein. Die Leitlinie „Schuster, bleib bei Deinen Leisten„, halten viele Vertreter der Steuerpflichtigen nicht ein. Nichtzulasssungsbeschwerden werden noch immer häufig von Beratern eingelegt, denen die Qualifikation dazu fehlt. Das ist im Regelfall der Steuerberater, der das Verfahren vor dem Finanzgericht geführt hat. Hier ist noch ein großes Feld für Berater, die auf das Steuerrecht und das steuerliche Prozessrecht spezialisiert sind (wie wir).

Zu guter Letzt: der BFH rief 2011 das Bundesverfassungsgericht in nur fünf Verfahren an. Fazit: (für uns) nicht viel Neues aus München, wenn auch immer interessant zu lesen.

Wenn der Staat sich aus der Förderung von gemeinnützigen Projekten zurückzieht, sind alle gefordert. Unsere Gesellschaft unterstützt daher seit der Gründung in jedem Jahr gemeinnützige Projekte in beachtlichem Umfang. Am 5. November 2011 hatten wir zur fundraising-party im Stile der Goldener 20er Jahre eingeladen. Die Herren erschienen stilecht im Frack, die Damen in passender Garderobe im Stile der 20er. Alles hatten einen irren Spaß. In Bester Stimmung, passend zum Motto und zur Krise, waren rund 100 Gäste erschienen. Ausgesprochen gut gelaunt wurde für einen guten Zweck getrunken. Von dem Erlös der zu den 20ern passenden Cocktails wurden je 50 % für den guten Zweck verwendet. Der Geschäftsführer des Gastgebers rundete die Summe aus eigener Tasche auf und so kamen 2.500 EUR zusammen. Ein schöner Erfolg für eine gute Sache.

Uns erreichten zu unserem Beitrag: „mit uns müssen Sie kein Recht haben, um Recht zu bekommen….“ viele positive Kommentare, die uns bestätigen, dass auch die anwaltliche Werbung einem Wandel unterliegt. Wir lasen aber auch diesen Kommentar von „Scharnold Warzenegger“ aus dem blog von NEBGEN, aus dem wir zitieren und den wir gerne kommentieren, wobei die Hervorhebungen von uns stammen:

Der Autor des Kommentars, der an dem Wortspiel in seinem Namen (mit Herrn Schwarzenegger)  offenbar Spaß hat, hatte – zudem als bekennender Nichtjurist-  diesen an unserem Spruch leider nicht. Warum das so ist, wissen wir nicht. Wir wissen auch nicht, was ihn zu dem ein wenig bissigen Kommentar (als Nichtjurist) bewegt hat. Der Autor des Kommentars sagt uns auch nicht, warum er für sich in Anspruch nehmen kann zu wissen, wie „jeder normale Mensch“ unsere Aussage versteht. Er schließt das nur von sich auf diese von ihm benannte Spezies. Mit dem Typus des „normal denkenden Menschen“ können wir allerdings nicht viel anfangen. Es wir immer gerne als „Argument“ verwendet, wenn es keins gibt. Bei uns hat sich übrigens – auf den Spruch hin – auch noch niemand gemeldet, der etwas rechtlich nicht Durchsetzbares – unredlich – durchgesetzt haben wollte. 

Dass Herr „Warzenegger“ dann aber außerdem noch weiß, dass unsere Aussage dem „Mandantenfang“ dienen soll, ist wegen der damit verbundenen Abqualifizierung ungehörig, weil es uns auf die Ebene des „Rattenfängers“ von Hameln stellen soll. Ein „Mandantenfang“ ist schon deshalb unsinnig, weil Dienstleister nach Ihren Leistungen bewertet und nur bei guter Leistung auch (erneut) beauftragt und empfohlen werden. Und die bewertete Leistung  ist das Ergebnis der Arbeit, nicht aber die Werbung. Die dient dazu, am Markt wahrgenommen zu werden. Und da ist festzustellen, dass die Werbung sich ändert. Sie wird witziger, provokanter, besser, unterhaltsamer. 

Völlig deplaziert ist auch der Vorwurf der „werbend dargestellten Rechtsbeugung“. Ein Anwalt kann keine Rechtsbeugung begehen, weil er kein Recht spricht. Er vertritt, und zwar einseitig, die Interessen seines Mandanten. Das ist sein Auftrag und die von ihm geschuldete Leistung. Es ist auch nicht die Aufgabe des Anwalts, das objekte Recht oder die Gerechtigkeit zu ermitteln. Das ist nicht einmal die Aufgabe eines Zivilgerichts. Es hat über einen geltend geltend gemachten Anspruch zu entscheiden. Und das erfolgt im Wege des in der ZPO geregelten Erkenntnisverfahrens. Ein Anwalt, der den Gegner auf eine bereits eingetretene Verjährung, die dieser nicht bemerkt hat, hinweist und damit den Anspruch des eigenen Mandanten zunichte macht, macht sich gegenüber seinem Mandanten schadensersatzpflichtig. Das ist nicht etwa ein ungewöhnliches Ergebnis, sondern die Konsequenz der Verletzung einer dem Anwalt gegenüber seinem Mandanten obliegenden Pflicht.

Der Anwalt darf nicht lügen. Das ist unumstößlich. Der Begriff der prozessualen Wahrheit im Zivilprozess bringt es aber mit sich, dass ein Anwalt durch geschickten (und wahren und zivilprozessual zulässigen) Vortrag einen Prozess gewinnen kann, ohne dass sein Mandanten objektiv betrachtet  Recht hat. Das gleiche gilt kann im Fall eines Versäumnisurteils gelten. Die so entstandenen Urteil sind rechtmäßig, wenn auch selten.

Die Anwaltschaft steht nach unserer Einschätzung gerade erst am Anfang einer massiven Änderung der Verhältnisse. Die Anwaltschaft wird mehr und mehr zum Dienstleister; Leistungen werden, und das ist gut, von den Mandanten kritisch hinterfragt. Der Wettbewerb wird noch viel größer werden, als wir ihn heute schon kennen. Das alte Bild des Anwalts, zu dem die Mandanten kommen, geduldig auf Termine warten, weil der Herr Anwalt „zu Tisch“ ist, sich belehren lassen, staunend die Welt des Juristen verlassen und nach getaner Arbeit brav, anstandslos und pünktlich das Honrar bezahlen, gibt es nicht mehr. Jeder Anwalt ist auch Unternehmer. Das war früher auch nicht anders, rückt aber wegen des zunehmenden Wettbewerbs immer mehr in den Vordergrund.  Die Anwaltschaft befindet sich in einem Prozess massiven Wandels, davor macht auch die Werbung nicht halt. Entsprechend werden sich auch hier die Maßstäbe weiter verschieben. Der Deutsche Anwaltverein gibt dabeimit seinen Kampagnen  zum Teil sehr gute Beispiele. Auch dort werden Dinge pointiert und „spitz“ dargestellt. Auch das gefällt nicht jedem.  Insgesant ist auch in dieser Frage mehr Gelassenheit und Humor angebracht, statt jedes Wort auf die Goldwaage zu legen und „Böses“ zu unterstellen.     

Wir berichteten am 6. November 2011 von der uns doch erstaunlich neugierig erscheinenden Finanzverwaltung, die sich bei der Prüfung der Voraussetzungen der Tatbestandsmerkmale des Vorsteuerabzugs aus einer Beratungsrechung für Dinge interessierte, die rechtlich gar nicht relevant sind. Bei dem Verfassen des Artikels waren wir noch davon ausgegangen, dass  unsere weitere Bestätigung ausgereicht hätte, um den Vorteuerabzug zuzulassen. Heute mussten wir erfahren, dass es in Beörden noch immer Mitarbeiter gibt, für die Rechtsanwendung nicht das Maß der Dinge ist, sondern die Sachverhalte ermitteln möchten, die für die  zu prüfende Steuerrechtsfolge ohne jedes Interesse sind. So verlangt der Behördenmitarbeiter „Verträge“, wobei wir nicht wissen, ob er den Vertrag sehen möchte, den wir mit unserem Mandanten abgeschlossen haben (wofür ist der relevant ?) oder den Vertrag (die Verträge), den / die wir für unseren Mandanten beraten und erstellt haben. So genau weiß es der Herr offenbar selbst nicht, den er möchte „Verträge u.a.“ haben. Dass dabei Normen zitiert werden, die man nicht verstanden hat, versteht sich. Oder geht es einfach nur darum, Macht zu zeigen ? Oder möchte der Beamte die Verträge gar für den eigenen Gebrauch (ohne dafür ein Honorar zahlen zu müssen). Darauf könnte jedenfalls die Tatsache hindeuten, dass er nach eigener Aussage mehrere Steuerpflichte „betreut“ (Originalton !), die es nicht für nötig befunden hätten, einen Anwalt zu beauftragen. Na so etwas; wer einen Anwlat beauftragt, ist schon verdächtig. Das Ganze erinnert dann doch fatal an die vier längst überwunden geglaubten Grundregeln einer Behörde:

1. wir sind dafür nicht zuständig
2. das haben wir noch nie so gemacht
3. das haben wir schon immer so gemacht
4. wo kommen wir da hin ?

Wir werden jetzt einmal höflich bei der Behörde fragen, welche Unterlagen der Bearbeiter genau aus welchem Grund haben möchte. Wir berichten weiter !

Wer andern eine Grube gräbt, fällt selbst hinein, und wer anderen mit Klage droht, obwohl er weiß, dass dies Unsinn ist, muss damit rechnen, die Kosten des gegnerischen Anwalts zahlen, im Streitfall sogar eine 1,5 Gebühr. Kollegen, die vorschnell unsinnige Forderungen geltend machen, seien gewarnt. Das hat der BGH jetzt klargestellt.

Am 13. Januar 2011 (IX ZR 110/10) hatte der BGH über folgenden Sachverhalt zu entscheiden: eine Partei forderte von der anderen – in Kenntnis des Sachverhalts –  durch Anwaltsschreiben mit kurzer Frist die Rückzahlung eines Darlehens, auf das sie vorher verzichtet hatte. Nach anwaltlichen Schriftwechsel erledigte sich die Sache. Die angegangene Partei ließ es aber nicht dabei bewenden. Sie verlangte von der anderen Partei die Erstattung der von ihr aufgewendeten Anwaltskosten zur Abwehr des Anspruchs als Schadensersatz. Der BGH gab der Partei recht. Er sah den Schadensersatzasnpruch (wegen Pflichtverletzung des Darlehensvertrages) als gegeben an und sprach der Partei sogar den Ersatz einer 1,5 Gebühr nach Nr. 2300 zum RVG zu. Nach Ansicht des BGH war die Erhöhung der Gebühr von 1,3 auf 1,5 der richterlichen Prüfung entzogen.

Quintessenz: eine Entscheidung, die zu begrüßen ist. Kolleginnen und Kollegen, die gerne einmal vorschnell aus der Luft gegriffene Ansprüche behaupten (in der Hoffnung, dass doch etwas zu holen sein möge), werden sich künftig eine kritischere Prüfung der Qualität ihrer Arbeit gefallen lassen. Wenn es nicht der Mandant war, der auf den Unsinn gedrängt hat, wird es für den Anwalt unangenehm. Im Übrigen: wissentlich unberechtigte Forderungen geltend zu machen, zeichnet einen Anwalt auch nicht gerade aus, um das Wort unseriös zu vermeiden.  

Die Rechtsform der englischen Ltd wurde lange Zeit als die Alternative zur deutschen GmbH gefeiert. Jetzt ist es still geworden und man könnte bei Betrachtung der Entscheidung des FG Münster vom 11. Mai 2011 (9 V 3872/10 K) auch sagen; „die Revolution frisst ihre Kinder“ oder: „die Geister, die ich rief …“

Es mag zwar einfach sein, im Ausland eine Gesellschaft zu gründen, man muss aber auch verstehen, wie sie funktioniert. In dem vom FG entschiedenen Verfahren war es so, dass die Ltd. aufgelöst war und jetzt vor dem Problem stand, sich im Klageverfahren und im Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes gegen belastende Steuerbescheide der Finanzverwaltung wehrte. Die Bevollmächtigten legten auch eine Vollmacht der Ltd. vor, das FG entschied aber, dass die Vollmacht nicht wirksam von der Ltd. erteilt worden sei; denn der sie ausstellende driector war nach dem englischen Handelsregister nicht mehr zur Vertretung der Ltd. befugt.

Ergebnis I: der Antrag ist unzulässig mangels Vollmacht;
Ergebnis II: die Kosten des Verfahrens wurden dem director als „Veranlasser“ des Verfahrens auferlegt. 
Dieses Schicksal hätte im Verfahren auch die Bevollmächtigten treffen können. Das FG sah sie aber als gutgläubig an.

Die Lehre aus dem Verfahren: Achtung bei ausländischem Recht und Vorsicht bei Vollmachten; wer als Bevollmächtigter die Vertretungsbefugnis nicht prüft, läuft Gefahr, die Kosten des Rechtsstreits zu zahlen.