Wer schon einmal versucht hatte, bei einem Gericht einen Termin zur mündlichen Verhandlung morgens um 06.30 Uhr zu erhalten, wird im besten Fall Gelächter geerntet haben. Der BFH und das FG in Leipzig dagegen halten einen Termin zu dieser Stunde für Rechtsanwälte für durchaus zumutbar. Ein Antrag auf Terminsverlegung komme nicht in Betracht.

In seinem Beschluss vom 10.3.2015 (V B 108/14) konnte der BFH in der m.E. doch krassen Ablehnung einer Terminsverlegung durch das Finanzgericht in Leipzig und den damit im Zusammenhang stehenden Äußerungen eines Einzelrichters („da lache ich aber“) keine Besorgnis der Befangenheit des Einzelrichters erkennen. Besonders praktisch dabei: Der Einzelrichter hatte über das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch selbst als Richter in eigener Sache entschieden. Nach der auf der Internetseite des Bundesfinanzhofes veröffentlichten Entscheidung hatte der Prozessbevollmächtigte beantragt, einen Termin zu verlegen. Der Bevollmächtigte hatte dazu vorgebracht, am Vortag einen Termin beim Bundespatentgericht zu haben, und am Terminstag einen weiteren beim Amtsgericht in D, und zwar um 9:30 Uhr. Den nächsten Satz der Entscheidung muss man sich allerdings auf der Zunge zergehen lassen:

„zur Vermeidung einer Terminkollision hat das FG die mündliche Verhandlung von 11:00 Uhr auf 7:00 Uhr vorverlegt, eine Fahrzeit nach D von 2 Stunden berücksichtigt und sich überdies bereit erklärt den Termin von 7:00 Uhr auf 6:30 Uhr vorzuverlegen. Gründe, die den Kläger und Beschwerdeführer in dieser Zeit an der Teilnahme hinderten, hat er weder vorgebracht noch glaubhaft gemacht. Bloße Unannehmlichkeiten, um den Termin pünktlich wahrnehmen zu können (wie beispielsweise eine frühe Anreise oder eine Hotelübernachtung), reichen dagegen für die Annahme eines erheblichen Grundes nicht aus.“

Erste Frage: warum konnte denn der Termin nicht einfach auf einen anderen Tag verlegt werden? FG – Verfahren sind nicht für besonders kurze Dauern bekannt. Da kann es also auf ein oder zwei Wochen ankommen. Diese gilt umso mehr, als das Gericht ja bereit war, auch schon um 06:30 mit den Verhandlungen zu beginnen. Vielleicht wäre es auch bereits, einen Termin um 22:30 zu ermöglichen?

Der Bevollmächtige telefonierte daraufhin mit dem Einzelrichter. In einem Telefonat habe der Einzelrichter eine telefonische Äußerung des Bevollmächtigten mit der Erwiderung quittiert: „da muss ich aber lachen“. Nach der veröffentlichten Entscheidung wies der Einzelrichter selbst den Befangenheitsantrag des Bevollmächtigten zurück.

Der BFH konnte darin keinen Verfahrensfehler erkennen. Er schloss sich der Entscheidung des Einzelrichters in Leipzig an und meinte, ein Termin um 7:00 Uhr, gegebenenfalls um 6:30 Uhr, sei durchaus zumutbar.

Wenn wir die Entscheidung richtig verstehen, mutet der BFH dem Bevollmächtigten folgendes zu: am Vortag des Termins hatte der Prozessbevollmächtigte einen Termin beim Bundespatentgericht, in München. Am Prozesstag sollte er zunächst um 07:00 Uhr oder um 06:30 Uhr in Leipzig zur mündlichen Fahndung erscheinen, um sodann nach 2 Stunden Fahrzeit nach D (wie Dessau?) zu gelangen. Das ist ersichtlich nach unserer Auffassung ein wenig weltfremd. Einfacher wäre es doch gewesen, einen anderen Tag zu finden, zumal bei der gezeigten richterlichen Flexibilität. Aber das wäre ja zu einfach gewesen. Oder ging es nur darum, Recht zu behalten? Ich hoffe nicht.

Interessant und zur „Nagelprobe“ wird die Sache, wenn man die Situation umkehrt. Wer es bis heute noch nicht versucht hat, kann ja mal bei einem Finanzgericht den Antrag stellen, dass er doch bitteschön um 6:30 Uhr oder um 22:30 Uhr verhandelt werden möge (das ist ja zumutbar). Ich werde das jetzt einmal bei nächster Gelegenheit machen. Ich möchte die Prognose wagen, dass dies in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle voraussichtlich abgelehnt werden wird. Das aber wäre möglicherweise eine wissenschaftliche Untersuchung wird.
ws

In der vom BFH zu entscheidenden Sache ging es um die Frage, ob die bekanntlich nur kurzfristige Vermietung von Zimmern an Prostituierte dem ermäßigten Umsatzsteuersatz i.H.v. 7 % unterliegt. Die Klägerin unterlag mit ihrem Begehren bereits vor dem Finanzgericht. Die Revision hatte das Finanzgericht nicht zugelassen. Da der BFH die von der Klägerin eingereichte Nichtzulassungsbeschwerde bereits als unzulässig ansah (das ist kein Makel, weil die Anforderungen an die Zulässigkeit sehr hoch sind), fiel der Beschluss des BFH vom 21.01.2015 (XI B 88/14) insoweit recht kurz aus.

Im Vergleich dazu nahmen die Ausführungen des BFH zu dem Vorbringen der Klägerin, „beim Vorlesen des Falles“ durch den Berichterstatter habe der Beisitzer Herr X die Augen geschlossen, einen deutlich größeren Raum ein. Dieses Vorbringen wertete der BFH als Rüge, das Gericht sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, um sich sodann genüßlich damit auseinandersetzen zu können. Wäre die Rüge begründet gewesen, hätte ein absoluter Revisionsgrund vorgelegen (§ 119 Nr. 1 FGO), der auch einen Verfahrensmangel dar gestellt hätte. Allerdings meinte der BFH, dass die Rüge nicht ordnungsgemäß erhoben worden sei.

Wörtlich führte er dazu in seiner Entscheidung aus:
„a) Ein Gericht ist nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn ein Richter während der mündlichen Verhandlung schläft und deshalb wesentlichen Vorgängen nicht folgt (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteil vom 4. August 1967 VI R 198/66, BFHE 89, 183, BStBl III 1967, 558, und BFH-Beschluss vom 19. Oktober 2011 IV B 61/10, BFH/NV 2012, 246). Dass diese Voraussetzungen vorliegen, kann im Allgemeinen jedoch erst dann angenommen werden, wenn sichere Anzeichen für das Schlafen wie beispielsweise tiefes, hörbares und gleichmäßiges Atmen oder gar Schnarchen oder eindeutige Anzeichen von fehlender Orientierung gerügt werden (BFH-Beschluss vom 16. Juni 2009 X B 202/08, BFH/NV 2009, 1659). Denn ein Richter kann dem Vortrag während der mündlichen Verhandlung auch mit (vorübergehend) geschlossenen Augen und geneigtem Kopf folgen. Deshalb muss derjenige, der sich darauf beruft, ein Gericht sei wegen eines in der mündlichen Verhandlung eingeschlafenen Richters nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, konkrete Tatsachen vortragen, welche eine Konzentration des Richters auf wesentliche Vorgänge in der mündlichen Verhandlung ausschließen (BFH-Beschluss vom 17. Februar 2011 IV B 108/09, BFH/NV 2011, 996).
b) Aus der Begründung ergeben sich hierfür keine Anzeichen. Die Klägerin trägt selbst vor, es entziehe sich ihrer Kenntnis, ob der beisitzende Richter X eingenickt sei oder nicht. Allein aus der Tatsache, dass dieser die Augen geschlossen hatte, ergibt sich nicht, dass er wesentliche Vorgänge in der mündlichen Verhandlung nicht hätte aufnehmen können.“

Was lehrt uns Anwälte die Entscheidung des BFH? Wenn wir in einer der nächsten mündlichen Verhandlungen feststellen, dass ein Richter oder eine Richterin beginnt, die Augen zu schließen, sollten wir unsere Aufmerksamkeit zumindest auch auf diesen Vorgang lenken. Sollten sich die Augen nach etwas längerer Zeit nicht mehr öffnen, wird es Zeit, die Angelegenheit zu protokollieren, um sie zu dokumentieren. Sollte der Zustand der geschlossenen Augen auf der Richterbank für insgesamt ca. 10 Minuten angehalten haben, wird es Zeit für einen Weckruf. Dafür könnte es sich empfehlen, an geeigneter Stelle der mündlichen Verhandlung energisch mit der Faust auf den Tisch zu hauen und plötzlich laut zu werden. Sollte man dann die von dem BFH in seinem Beschluss vorgezeichnete „fehlende Orientierung“ auf der Richterbank feststellen, hätte man gute Chancen, mit der Rüge, das Gericht sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, durchzudringen.

Es gilt auch hier: nicht die Rechtslage ist das Problem, sondern der Sachverhalt.
ws